论涉黑辩护的十大关系（中）

——对云南宣威案、四川绵阳案的回顾与反思

《论涉黑辩护的十大关系》上篇分别讲了“名利与道德”“当下与长远”“个人与团队”三组关系，基本上属于战略的层面，讨论的是为如何为介入涉黑辩护做好心理、思想、组织等方面的准备的问题，类似于《孙子兵法》的《始计篇》《作战篇》《谋攻篇》论述的是为战争做好准备的战略统筹问题一样。接下来的中篇，类似于《孙子兵法》的《形篇》《势篇》《虚实篇》开始论述具体的作战指挥一样，我们来探讨涉及具体的辩护策略的三组关系：“配合与对抗”“团结与斗争”“庭内与庭外”。

四、配合与对抗

“配合与对抗”讲的是辩护律师与司法机关之间的关系，是外部的关系；下一组关系“团结与斗争”讲的是辩护统一战线中各方之间的关系，是内部的关系。

有的律师认为，涉黑案件中律师的行为模式就应该是有且仅有对抗，律师在涉黑案件中的作用是且只能是对抗。我个人认为，这种观点有些偏颇。律师介入刑事案件，为犯罪嫌疑人、被告人辩护，是为了提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的意见，并通过与司法机关的沟通，让有权力作出起诉、定罪、量刑等涉及犯罪嫌疑人、被告人利益的决定的司法机关采纳意见，以维护、争取犯罪嫌疑人、被告人的合法利益。沟通，从方式上来讲，可以分为两种：配合式与对抗式；从态度上来讲，也可以分为两种：温和式与严厉式。

“礼之用，和为贵”。我国一向被称为礼仪之邦，传统上习惯礼治的中国人，若非迫不得已，没有谁愿意撕破脸去搞对抗，何况对方还是除了有时候不占理其他各方面优势占尽的司法机关。在涉黑犯罪案件中，由于国情的特殊安排和实践中的实际运行制度，司法机关的自主性更差，自由裁量范围和幅度更小，刑事诉讼程序保障权利、吸纳不满的功能几乎难以发挥，导致辩护律师在辩护工作中走投无路，奋起对抗，因此，涉黑犯罪案件的辩护常常呈现出辩护阵营与司法机关激烈对抗的局面，侦查、起诉乃至开庭审判往往旷日持久，为世人所知，令闻者动容。但是，在全局如此的情况下，有些涉黑犯罪案件仍然全案存在着协商与配合，有些涉黑犯罪案件在部分事实与罪名的成立与否及定性上仍然存在着协商与配合，有些涉黑犯罪案件在证据的调查、采纳与排除以及一些开庭的事务性安排方面仍然存在着协商与配合。也就是说，配合中有对抗，对抗中有配合；没有完全的配合，也没有完全的对抗。辩护律师在与司法机关的互动中，“配合” 与 “对抗” 的平衡是涉黑辩护的关键。司法机关要争取司法机关的利益，辩护律师要争取当事人及律师的利益。双方的利益有矛盾的部分和方面，但也有重合或者至少不冲突的部分和方面。那些重合的部分和方面，就是律师要为了当事人及律师自己的利益通过协商配合确保的；那些与司法机关的利益不冲突的部分和方面，就是律师要通过协商和配合努力争取的。辩护不是为了对抗而对抗，当司法机关的程序安排、证据认定不损害当事人合法权益时，律师应积极配合，以保障庭审顺利推进，尽量取得司法机关的理解和同情，促使司法机关尽可能发挥其在涉黑案件中所剩无几的自主性。倘若配合换不来理解，协商换不来同情，司法机关坚持骄横固执，违法限制、剥夺律师执业权利、违法认定事实和证据等，则辩护律师只能横下一条心，据理力争，依法抗争。

但是，辩护律师与司法机关抗争、对抗不是发泄个人的不满，不是意气之争，其目的是为了维护、争取犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，是为了纠正司法机关在程序、证据等方面的违法、错讹之处，是为了让案件回归到依法办理的正确轨道上来，需要坚持“有理有利有节” 的原则，以打促谈，适可而止。在我参与的某涉黑案件二审开庭审理过程中，合议庭一开始可能有速战速决的想法，审判长非常明显地限制律师发言时间，我通过当庭控告、书面异议等方式，反复阐明保障律师发言的法律依据，最终合议庭改变想法，不再限制律师发言时间，也基本不再打断律师发言，并且在休庭间隙会主动与律师协商、沟通发言内容、时长等问题，充分保障了律师当庭充分发表质证和辩论的时间以及向涉案人员发问的权利。鉴于合议庭已经转变态度，能够保障权利、听取意见，辩护律师也当控制力度，保持风度。后来该案也取得了二审改判的效果。

与司法机关的沟通，控告也是一种方式和途径；配合与对抗，都是沟通。

五、团结与斗争

如前文所述，“团结与斗争”讲的是组成抗辩联合统一战线的辩护各方内部的关系。这种关系，就如同战国时的楚、齐、燕、赵、魏、韩等六国面对如泰山压顶势不可当的强秦一般，是纵是横，何纵何横，是决定生死存亡的关键问题。

党领导革命取得胜利的一大法宝是统一战线。在共同犯罪案件中，尤其是在涉黑犯罪案件中，辩护律师组建统一战线并取得领导权，成败攸关，特别重要。涉黑犯罪由于案件本身的特点，属于必要的共同犯罪，且共同犯罪人数至少在十人以上，甚至更多。如此众多的同案犯罪嫌疑人、被告人，加上台前的辩护律师和幕后的家属，少说也有几十人之众，甚至上百人。一般说来，共同犯罪案件的同案被告人，往往有很多的共同利益，尤其是涉黑犯罪案件，比较明显的就是，如果组织者、领导者不构成组织、领导黑社会性质组织罪，积极参加者和一般参加者，当然也不构成参加黑社会性质组织罪；反过来往往也是成立的，如果没有积极参加者、一般参加者来参加黑社会性质组织，组织者、领导者也就不存在了，没有参加者，领导者去领导谁呢？组织者也是没有组织成功的，也就是说，黑社会组织根本就没有成立，自始就不存在一个黑社会性质组织。从这个逻辑来讲，被指控黑社会性质组织犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，往往是一黑俱黑，一恶俱恶，当然，也是一白俱白（去黑去恶的话），他们之间存在着广泛的共同利益，有着组成统一战线，共同与司法机关抗辩的基础。

但是，辩证法是无处不在的，就像我们前面提到的一样，事情都要一分为二地来看待，我们总是要注意事物的另一面。涉黑犯罪案件的犯罪案疑人、被告人之间往往也存在着一定的利益矛盾，时时处在被分化的危险之中。举例来说，有几个人被指控共同参与了一起聚众斗殴，谁到场了，谁没到场；谁动手了，谁没动手；谁持械了，谁没持械；谁打得狠，谁打得不狠；这些问题，如同每一个普通的共同犯罪案件一样，都是可以互相推诿的。涉黑犯罪案件由于一般都是年代久远，几乎都是靠言词证据来定案，已经成为司法实践中一个不争的事实。于是，就给了司法机关上下其手、分化瓦解的机会。只要你指证别人，指证组织者、领导者，就可以消除你的责任，至少可以从宽认定你自首、立功、从犯，对你适用宽缓的强制措施和刑罚。这种诱惑还是很大的，如果辩护阵营中没有一个坚强的领导核心，让大家都看到希望，那这个阵营是比较容易被瓦解的，胳膊拧不过大腿，是底层群众的朴素价值观；随波逐流，是其通常的行为模式；一不小心，他们就会被分化，转化为所谓“污点证人”，被不予追究、不予追诉，或者被取保候审、许诺轻判，从而成为司法机关指控、认定组织者、领导者、积极参加者组织、领导、参与黑社会性质组织并实施林林总总的多宗个罪的有力武器。

如何化解？团结。从精神和物质两个方面入手。组织者、领导者应该有觉悟，从物质上帮助参加者，尤其是一般参加者，解决他们的后顾之忧，帮助他们聘请专业、有能力的律师，坚定他们坚持真相、坚持真理的决心不动摇，不被虚假的承诺冲昏头脑，不为了眼前的利益放弃一世的清白，不为了一己之私违背良心冤枉他人。

除了不同层级的犯罪嫌疑人、被告人，在涉黑犯罪案件辩护中，辩护律师整体上也并非铁板一块，不同当事人的辩护律师可能因立场差异产生分歧，如有的委托律师坚定地认为其当事人无罪，主张做无罪辩护；有的委托律师则倾向于承认其当事人构成犯罪，积极进行罪轻辩护。甚至同一名当事人的两名委托律师（如果其委托了两名律师的话）也可能意见不是完全一致。如果有的当事人没有委托律师，那么被指定的法援律师，就更有可能为了节省时间、精力等考虑倾向于 “快速结案”、弱化辩护力度。这样在一个涉黑案件的辩护中，就会出现寓言里所说的鸟往空中拉、鱼往水中拉、马往路上拉的不能形成合力甚至互相抵消力量的局面，导致被往不同方向拉的大车深陷泥淖，原地踏步，动弹不得。遇到这种情况，就要适度而坚决地斗争。既不能过分地在律师阵营中闹内讧，为他人所笑；又要及时采取有力措施统一思想，维持律师队伍团结的局面，至少不互相拆台，就像拉车的鸟和鱼一样，倒不奢望你一定顺着正确的道路往前拉，你只要不往错误的方向发力，不往空中和水中拉车就可以，保持一种消极的中立也好，至少不去做帮凶。在上述涉黑犯罪案件二审庭审中，就曾出现几个法援律师因厌倦旷日持久的庭审而不耐烦，在其他被告人、辩护人发言时在后排哄笑、交谈的现象。当时我进行了坚决的斗争，倒没有直接去攻击、指责他们，而是举手向审判长表明了异议，认为庭审中出现了不遵守法庭纪律的行为，要求审判长制止。审判长认真听了异议，没有表态，指挥庭审继续，但哄笑、交谈的法援律师从此也就收敛了。

解决辩护阵营统一战线的问题，最好的方法是一案的所有犯罪嫌疑人、被告人整体委托同一个辩护律师团队，这应当是不言自明的道理。只是知易行难，能不能做到，那就各看造化了。我们只能是往团结的方向努力，不好战，但必要的时候也不怯战。

六、庭内与庭外

解决完辩护阵营与外部的司法机关配合与对抗的问题、辩护阵营内部的团结与斗争的问题，接下来就是围绕庭审开展具体辩护工作。后面会讲庭前与庭审、质证与辩论等具体庭审问题，但在次之前，还要宏观地解决一下庭内与庭外的关系问题。

上述庭前与庭审、质证与辩论都是需要在法庭内完成的工作，庭内工作需聚焦程序争议、证据质证、法律适用等核心环节；而庭外工作则是保证庭内工作起到较好辩护效果的重要补充，兵法所谓“以正合，以奇胜”。在我看来，庭外工作大致可以分为 “依法控告” 与 “公开辩护” 两类。依法控告，就是通过合法合规的维权途径，将案件的有关程序问题、证据问题、背景问题等向有权处理、有权监督的机关、部门、领导反映。我办理的H省姚某被控敲诈勒索、妨害公务、盗窃案，二审发回重审后，我先后要求提级管辖、异地管辖，在此过程中当事人两次被羁押、两次被释放。在此案因为程序、证据等斗争的过程中，我先后给当地省、市、县三级政法机关的领导邮寄控告信，反映该案件的背景、程序、证据等问题，邮寄对象具体包括：该县县委书记、政法委书记、监委主任、人大常委会主任、公安局长、检察院检察长、法院院长，以及法院的各审委会委员、检察院的各检委会委员、监察委员会的各委员、公安局领导班子等，省、市两级也是上述范围。我还到县检察院、市检察院控告申诉部门现场控告，提交控告材料；到县监委、市监委信访部门现场控告，提交控告材料；到县公安局、市公安局督察大队现场控告，提交控告材料。出现新的情况后，又向上述范围内人员邮寄新的控告材料。上述控告材料共计现场提交、寄出 300 余份，加上当事人自己的坚决斗争——被告人与律师的配合也很重要——最终实现了案件发回重审后的指定异地管辖，由该县法院将案件退回该县检察院，该县检察院将案件移送至该市管辖范围内某区检察院，由某区检察院对该案进行审查起诉工作，现时间已过去约十一个月，我们期待改变管辖后的某区检察院能够摆脱原某县地方势力的干扰，公正司法，在十二个月的取保候审期限届满前作出不起诉决定。有时候冤案错案之所以得不到纠正，就是因为受某些势力的干扰，改变管辖后就有可能改变案件走向，改变当事人命运。当然，如果某区检察院不做出正确决定，我们必将继续控告，斗争到底。

依法反映问题的渠道，除上述外，还有电话、网络等，如法院的12368，检察院的12309，公安机关的12389，政府的12345等，具体可视情选用。另外，在上述案件实现改变管辖的过程中，我还写了一些小作文，通过自媒体予以发布，并发表了一些控告信等，反映本案的程序、背景等问题，与控告信交互为用，可能也起到了一定作用。有的律师对此称之为舆论监督，我能倾向于称之为公开辩护，就是在更大的范围内辩护。越有问题的案件有关人员越害怕公开，越不敢公开的案件问题越大，问题越大的案件公开以后，就越有可能得到较好的处理和解决。前文提到的我参加的某涉黑案二审，本来法院是不打算开庭审理的，书记员已经明确限定时间要求提交书面辩护词，承办法官也已经明确表示不开庭审理。但是后来法院又将众辩护律师通知到法院，合议庭集体与辩护律师进行了谈话，表示要征求意见，然后就决定开庭审理，于是就有了后面约三个月时间的庭审，以及后来经过斗争后的改判。凭心而论，一个涉黑案件，二审开庭会耗费巨量资源，尤其是在我国的司法实践中，更是百分百一审阶段汇报过，所以在法院眼里，二审开庭，尤其是涉黑案件的二审开庭，绝对没有必要。上述涉黑案件，二审法院从明确表示不开庭到听取意见后决定开庭，中间发生了什么不得而知。不过巧合的是，二审法院听取意见前，《南方周末》发表了一篇新闻调查文章，内容就是该案件，该文章是否为二审决定开庭的全部或者部分原因，我不去妄自揣测。

需要提醒注意的是，律师使用公开辩护这种庭外辩护方式，需严格遵守《律师职业行为规范》，避免被认定为“炒作案件”，从而被无理投诉，惹上不必要的麻烦。使用依法控告这种庭外辩护方式，要注意反映的问题真实有据，不妄加揣测，也要提防体制内个别心胸狭窄、心术不正的分子射出伤人的暗箭。诚如某位大律师所说，要“适度勇敢，高度智慧”。我也反复引用过《孙子兵法》中的一句话：“先为不可胜，以待敌之可胜”。共勉之。

七、庭前与庭审
八、质证与辩论
九、家庭与工作
十、过程与结果

作者简介

蒋为杰律师，北京浩略律师事务所创始人、刑辩学院院长，北京市监察法学研究会研究员、职务犯罪治理专业委员会副主任，大浪智库高级顾问。曾先后被聘任为国家法官学院北京分院兼职教师，北京工商大学法学院、北京师范大学刑科院、中央民族大学法学院等院校硕士生校外导师，中央民族大学企业家权益保护研究中心研究员，中国人民大学虚假诉讼治理研究中心研究员。

2005年毕业于中国人民大学法学院，法律硕士。毕业后到北京市某区人民法院刑庭工作，历任书记员、助理审判员、审判员、副庭长。先后审理刑事案件3000余件，包括国家监察第一案李某某挪用公款案、某区民政系统系列贪污案、税务系统系列受贿案等职务犯罪案件。在《法律适用》《中国审判案例要览》《中国法院年度案例》《审判前沿》等期刊发表《刑事涉案财物没收的规制》等文章40余篇。出版专著《刑案研解》。多次到中国人民大学、北京工商大学、首都师范大学、首都经贸大学等院校就《刑法上的占有在此罪彼罪、既遂未遂中的展开》《诈骗罪若干疑难问题》等进行讲授，到中央电视台《法治天下》就审理的刘某故意杀人案接受访谈。获第四届北京市审判业务专家提名奖。

法官时期（2005-2022）的部分案例：

• 李某某交通肇事案（判决无罪，2007年）
• 聂某某受贿案（判决无罪，2010年）
• 张某某违法发放贷款案（撤回起诉，2012年）
• 李某某盗窃无罪案（撤回起诉，2013年）
• 刘某某对非国家工作人员行贿（判处管制，2015年）
• 郝某某强奸案（判决无罪，2016年）
• 张某某故意伤害案（判决无罪，2016年）
• 孙某某单位行贿案（行贿改为单位行贿，2016年）
• 张某某职务侵占案（盗窃改为职务侵占，2016年）
• 王某某侵犯著作权案（单处罚金，2016年）
• 宫某某信用卡诈骗案（免予刑事处罚，2017年）
• 李某某挪用公款案（在押判缓，国家监察第一案，2017年）

律师时期（2022-）的部分案例：

• 姚某某敲诈勒索、妨害公务、盗窃案（二审发回重审，2023年）
• 王某某参加黑社会性质组织、聚众斗殴、寻衅滋事案（二审减少刑期，2024年）
• 耿某某内幕交易案（一审减少刑期，2024年）
• 刘某某走私普通货物、物品案（适用缓刑，2024年）
• 杨某某徇私枉法案（起诉去掉重罪名，2025年）
• 姚某某敲诈勒索、妨害公务、盗窃案（改变管辖，2025年）
• 高某某辩护人妨害作证、诈骗案（不起诉，2025年）
• 李某某合同诈骗案（不起诉，2025年）
• 江某某介绍卖淫案（组织卖淫改为介绍卖淫，2026年）
• 郭某某危险驾驶案（二审减少刑期并适用缓刑，2026年）
• 陈某某开设赌场案（15亿余元减轻判处，2026年）
• 钱某某非法吸收公众存款案（去掉主要指控事实，2026年）